【出处】发表在《法商研究》2009年第5期
【摘要】奶粉丑闻之后轰然倒塌的食品免检制，是产品免检制在食品监管领域的延伸。然而，产品免检制的最初设计，确有扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、摆脱地方干预的善意初衷。只是，实际运行的免检制渐露弊害。因而，围绕着免检制的绩效与合法性，支持和反对的声音一直难分伯仲。不过，引入风险理论却可以发现：食品免检制轻忽了食品行业在风险治理次序中的优先位置，轻忽了食品风险的社会建构性，轻忽了食品免检的制度风险，轻忽了风险治理应有的分散、复合体系。这些轻忽使其在风险社会中难获合法性，而无论其绩效如何。
【关键词】食品；免检制；风险治理；合法性
【写作年份】2009年
【正文】
一、引论
2008年9月开始曝光的“三鹿毒奶粉”事件，[1]掀起了乳制品行业质量安全的问责风暴，也在数日间，掀翻了食品监管领域存在的一项制度——食品质量免检制。[2]在“毒奶粉”悲剧冲击之下，不少国人皆对此项制度的存在，颇感诧异和愤懑：为什么于我们身体健康至关重要的食品，国家居然会推行质量免检制度？！
其实，早在1999年，产品免检即由国务院决定推行，[3]原国家质量技术监督局、现国家质量监督检验检疫总局，据此分别于2000年制定、2001年修改相关规章予以实施。[4]可见，若非作为国家免检产品的三鹿奶粉，造成如此重大恶果，对持续那么长时间的食品免检制度，不少国人实际上是一无所知的，即便知晓也是安之若素的。“毒奶粉”的爆发，使得食品免检制度一夜间成为众矢之的，在一片质疑声中，轰然坍塌，也波及整个产品免检制。
然而，制度善恶，本就经常地存于一身。一项制度的存与废，不能简单地取决于其瞬间暴露的面目是善的还是恶的。情绪和直觉，可能会直指正确的判断；只是，未经慎重思考和论证，难以服众，又难免会成为顷刻这样、顷刻那样的祸首。
由是，本文将在第二、第三部分，回顾产品免检制度设立的理由，并展示在其绩效与合法性方面存在的两种声音。支持和反对免检制的论辩，各有其理据，并不因为食品免检制的出局而在学理上高下遽分。又鉴于食品安全事故发生频仍，“吃什么才安全”已经在民众中间造成强烈的风险感知，[5]食品免检制的下台显然与风险治理有着密切关联。故本文拟在第四部分，结合风险社会、风险治理理论，尝试以更新的视角，检讨食品免检制度的合理性及其崩溃的原因。
二、免检制的理由：善意初衷
食品免检并非一项独立的制度，只是产品免检制在食品生产流通领域的延伸。震惊世界、导致29万余婴儿泌尿系统出现异常的“毒奶粉”事件，让整个免检制饱受质疑和痛斥，“公权力不作为”、“政府放弃监管”之声不绝于耳。然而，回首反顾，免检制导致的、政府在一段时间内事实上的监管缺位，并非政府最初主观上有意为之。相反，免检制的设立，却是针对当时情势出台的一项旨在为企业减负、扶持优秀企业的公共政策。
追根溯源，免检制与上世纪七、八十年代兴起的政府评优或者有政府背景的社会评优，有着密切的勾连。众所周知，企业和产品信息，对市场中的买方和卖方，都是至关重要的。买方利用此类信息来决定，在众多产品中，以什么样的价格、购买具备什么样特性的、符合自己需要的产品，“货比三家”说的就是这个道理。卖方则需要向买方宣传此类信息，以便使其顾客群、产品销量和利润最大化，广告的功能就在于此。不过，任何形式的市场，都无法彻底解决“信息供应者的信用”难题。企业和产品信息的供应者，主要有四类：（1）卖方；（2）消费者个体；（3）政府；（4）政府以外的组织，通称“非政府组织”。他们各有信息供应的优势，也有可信性存疑之处。[6] 早年的政府评优或者有政府背景的社会评优，在市场和非政府组织都不怎么发达、企业需要政府扶持、消费者需要政府引导的情势下，确有将优质企业和产品推向市场、激励企业提升产品质量的实效。[7]但是，评优的潜在危害也日益暴露出来，较为明显的是：干预企业经营自主权，增加企业负担，弄虚作假、花钱买优、有偿评奖等现象严重，也间接地影响了真正的优质企业和产品。因此，国务院于1991年发令停止各种评优活动。[8]
国务院的评优禁令，可能有助于上述问题的遏止，评优存在的基础却并未因此而有很大改变。一则，政府始终将扶持优质企业和产品，作为其重要职责；[9]二则，因信息不对称而处于弱势地位的消费者，始终对某种形式的评优怀有需求，可以使其节省产品挑选成本；三则，企业也希望用光鲜的标签，助推其产品的市场营销。于是，“名牌产品”（中国名牌、世界名牌）、“著名产品”、“最有影响力产品”等的评选，在评优禁令之后，以改头换面的方式层出不穷。[10]免检制下推出的免检产品，无非是其中的一种。甚至“有经济学家验证说，实施国家免检制度其实是对企业信誉的一种奖励，有些类似于一些发达国家的做法，如美国的‘国家质量奖’。”[11]
此外，刚开始在地方试行的免检制，从未被认为是放弃监管，而是以延长检查周期的方式，来减少对优质企业和产品的行政检查、减轻企业负担。“一些地方尝试了在监督检查中根据企业的情况，对检查周期采取加严放宽的做法。即对质量不稳定产品，缩短检查周期；对经多次检查合格，质量稳定的产品，延长检查周期。在此基础上，一些地方开展了免检工作，对连续几年国家、省检查合格的产品，在一定时期内免于检查。”[12]这样，大型企业不至于因为频繁的、多部门的收费检查而疲于应付，甚至被拖垮。政府还可以将有限的政府质量监督力量投入到问题企业和产品上的考虑。[13]至于后来统一收归中央的免检制，更是意在规整全国参差不齐的免检工作，削减免检产品审查的层次，缩小地方政府职能部门寻租的空间，杜绝地方保护主义的影响。[14]
总之，扶优扶强、引导消费、减轻企业负担、减少行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预，是免检制设计者的良好愿望。
三、绩效与合法性：两种相反的声音
免检制是否如设计者所愿地实现上述诸般合理目标呢？作为一种产品监管制度，其是否具有合法性的依据？对此，一直以来就有截然相反的认识。
对免检制予以较多肯定的是政府和企业。全国质检总局产品质量监督司曾经对2006年7月以前具备有效免检资格的2152家免检企业进行调查（实际有 2041 家企业参加调查，参加调查率是95.2%，有效数据率是91.2%），在此基础上形成了《全国产品质量免检企业发展状况调查报告》（以下简称“《调查报告》”）。[15]该报告首先指出，免检企业呈现“持续稳定快速的发展态势”，6项发展指标有大幅增长：2002－2005 年，全国免检企业产量年均增长26.0%，产值年均增长34.0%，销售额年均增长38.0%，利税额年均增长 56.0%，市场占有率年均增长21.0%，出口额年均增长 214.0% 。[16]
接着，《调查报告》从四个方面积极评价了免检制的成效：（1）扶优扶强。通过免检制，推动了规模企业的快速发展、培育和树立了一大批行业龙头企业、提升了行业的整体发展水平；（2）引导消费。全国免检企业获得免检后的产品市场占有率年均增幅达到 21%；（3）促进出口。免检产品的出口额年均增长214.0％，被出口企业视为赢得国际信誉的金钥匙；（4）减负增效。全国免检企业获得免检资格后，2002－2005 年，累计减少监督检查4.1 万次，累计减少监督检查相关支出 36.4 亿元。每个企业平均每年减少监督抽查 6～8次，平均每年减少检查费用 44.5 万元。
由于《调查报告》是政府在免检企业的配合下完成的，从中也折射出这些企业对免检制的首肯。此前，免检制实施伊始，企业就表现出对免检制的欢迎和支持。例如，原国家质量技术监督局于2001年2月11日召开免检家电产品生产企业座谈会，国家质检总局于2003年9月，分别在上海、合肥召开了“国家免检产品生产企业座谈会”。与会的企业代表，都认为免检制确实具有扶优扶强、减轻企业受检压力、引导消费等方面的积极功效。[17]参与座谈或调查的企业，都在肯定免检制的同时希望：扩大免检产品目录，加强免检产品的宣传力度，简化免检申请材料，规范地方和各部门执法行为、减少不必要的检查，切实保证免检产品质量、以使企业珍惜免检荣誉，严格查处以免检为名向企业收取各种形式费用的行为。[18]可见，在绝大多数免检企业眼中，免检制即便存有缺点，也应在坚持不放弃的前提下予以完善。毕竟，作为一种政府的承诺或担保，免检给这些企业带来明显好处。[19]
以经济繁荣为第一工作要旨的政府和从免检制中直接受益的免检企业，谱写出免检制正面的经济绩效，是可以理解的。然而，免检制实施未久，一些免检产品出现质量问题甚至危及人体健康问题，从而引发了公众和专家对整个免检制的质疑和批评。[20]尽管这些“问题免检产品”在大量免检产品中，只是少数的几例，其影响力却如同几枚精确制导导弹，击中了免检制的要害。
质疑、批评声音触及免检制的绩效与合法性两个方面。对免检制绩效的否定评价主要是：（1）免检产品事实上不存在，因为产品质量保持长期稳定，如果不是不可能的也是非常困难的；（2）免检产品监督管理存在弊端。在免检期间，政府对免检产品实际上处于监管真空，而免检产品在免检期间完全可能出现让消费者无法放心的产品质量问题，至于免检产品有效期满之后重新申请、审查的机制，并不能解决这个问题；（3）免检制没有减少消费者的交易成本。政府为企业产品作担保而需承担的风险成本，以及政府审定免检产品所需付出的人力、物力成本，最终依然是由广大消费者承担；（4）免检制克服地方保护、减少企业负担的作用有限。《产品质量法》对产品抽查不得收费、国家和地方、上级和下级不得重复抽查的原则早有规定，但效果仍不明显，更何况国务院关于免检制的一纸决定；[21]（5）政府因免检制而承受的担保风险，很有可能在免检产品出现质量问题时，转为实际的危害，这就是对政府权威和信用的严重毁损，此毁损远比商家信用的毁损更具破坏性。[22]
以上评价第（3）项、第（4）项皆有商榷余地。第（3）项混淆了具有集体性的政府成本和具有个体性的消费者交易成本，且不能有力地回应免检制事实上减少政府检查成本的论断。第（4）项是一种推断（“更高权威的法律尚且无力对付地方保护主义和重复检查，更何况国务院决定呢？！”），并非对免检制是否减轻企业负担的实证考察结论，故不能令人信服地解释为什么许多免检企业认同免检制的减负功效。然而，第（1）项、第（2）项和第（5）项的结合，直指免检制绩效的致命缺陷。无论对免检制如何定性，其具有的“免检产品质量可靠”的“政府广告”功效，是实际上存在的。而免检产品在免检有效期内难以避免的质量问题，尤其是重大质量问题，不仅让相关的消费者受害，更会让免检制和政府信用遭受重大打击。这一点已经为事实所证，而非逻辑推断。因此，即便免检制确如以上所描绘的一般有其正面的经济绩效，它也无法承受这一负面绩效的“木桶短板效应”。[23]
免检制的反对者并未停留在揭示“短板绩效”的层面上，他们还指出了免检制存在的合法性问题：（1）免检制在《产品质量法》上没有法律依据，国务院设立免检制的决定和国家产品质量监督部门据此出台的规章，都违反了《产品质量法》关于产品抽查的规定；（2）产品免检实际上是政府的一种不作为，是国务院未经全国人大或其常委会授权，而免除或减轻了产品质量监督部门的应尽职责；（3）免检制破坏了公平有序的市场竞争。中小企业的产品质量可能不低于甚至高于同业大型企业的产品，但大型企业获免检几率明显高于中小企业，导致不公平竞争；（4）免检制有违有限政府的理念。政府扶优扶强、评选免检产品，都是不正当地干预市场，而且，容易提供寻租空间、导致腐败；[24]（5）免检制有悖经济学原理，是政府在为生产企业和产品提供经济担保，政府承担了企业本应承担的质量风险。[25]前两项主要是在实定法层面上的合法律性（legality）疑问，后三项则是超越实定法，从公平竞争、有限政府和企业自担风险原则出发，拷问免检制的正当性（legitimacy，广义的合法性）。
这些合法性拷问尖锐有力，却也并非没有较真探讨之处。首先，公平竞争、有限政府、企业自担风险都只是原则而已，而任何原则都不可能具有普适的绝对意义。[26]当后发展的中国企业面对国际竞争压力之时，政府是听任其与西方企业“公平竞争”呢、还是“扶优扶强”？当市场失灵知识已经通过西方经验在中国成为共识的情势下，中国政府还会奉“有限政府”原则为圭臬吗？当眼下的经济危机促使一些地方政府以政府信誉为中小企业贷款作担保以缓解融资难问题时，[27]企业自担风险、政府不予介入的原则还是绝对的合法性评判标准吗？
至于实定法层面上的狭义合法性问题，《产品质量法》要求质量监督部门应当履行抽检职责，国务院擅自设立免检制，初看上去确有越权、违反上位法之嫌。但是，免检制的支持者还是努力辩称，免检并不意味着政府违法放弃监管和不作为。其理由是：（1）免检制是另一种监管形式，只是将监督的频次从通常的1年检查一次调整到3年检查一次；（2）免检证书相当于另一种形式的产品质量监督检查报告（一般检查的结论都会体现为这样一份报告），只不过免检证书要证明合格的产品范围从一个批次扩大到近3年生产的产品；（3）免检制没有完全弃绝检查，质检部门可以根据消费者举报、质量投诉等对免检产品企业进行审查；同时，国家质检总局每年都会对免检产品进行突击性国家监督抽查。[28]这些理由可能会被认为是强词夺理的、苍白无力的，根本无法掩盖政府“监管失职”、“监管真空”的事实。然而，回顾一下，免检制初衷确有减少行政检查成本和企业受检成本、将政府有限资源用于问题企业和产品之意，再进一步联想，政府对数以亿万计的产品不可能全天候、全方位监控，那么，一个减少检查频次、集中由国家抽查的制度，就不能简单地以违反《产品质量法》、构成政府不作为和监管真空为由，否定其合法性。因为，政府资源的有限性，可能会形成无奈的、事实上的“检查不作为”，或者，更准确地说，是“选择性执法”。[29]
可见，围绕着免检制的绩效与合法性，两种声音早就在彼此交战。食品免检制的崩溃，表面上宣告了其中一种声音的胜利。但是，在学术战场上，不应奉行“胜者为王、败者为寇”的逻辑。如上所述，反对的声音也是值得商榷的，支持的论辩也并非毫无道理。那么，是否存在一种新的理论视角，来考察、检讨一下食品免检制的合理性呢？
四、风险治理视野下的检讨
上世纪七、八十年代，面对现代化、工业化进程中日益加剧的核风险、化学产品风险、基因工程风险和生态灾难风险，西方学术界兴起了对风险问题的研究。德国社会学家乌尔里希·贝克比较了风险在前工业社会时期和工业社会时期的不同特征，提出了著名的“风险社会”理论。[30]根据他的观点，虽然风险在人类社会自身诞生时就已出现了，且始终与人类形影不离，但是，与前工业社会的瘟疫、饥荒、自然灾害等相比，工业社会的风险在相当程度上是现代科学技术之负面影响所造成的。[31]
现代工业社会在不可避免地承受传统的地震、火山、海啸等自然风险的同时，一方面通过各种技术发展（如医药、杀虫剂、化肥等），通过相应的行动和决策，降低了瘟疫、饥荒等风险的威胁，另一方面又在这些技术发展以及行动、决策背后，潜伏着不确定的人为制造的风险。伴随技术选择能力增长的，是它们的后果的不可计算性。这就是本质上属于“人为的不确定性”（manufactured uncertainty）的风险。风险本身的产生，恰恰是控制风险或使风险最小化的科学和政治行为的结果。许多限制和控制风险的努力转化成了更大的不确定性和危险。这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险。风险社会的核心悖论是这些内在的风险由现代化过程所引发，而现代化过程又循环式地极力去控制它们。[32]
在这样一个社会里，并不仅仅是主导型风险的来源和性质发生了变化，这样的变化甚至会带动日常生活、经济、政治、法律、文化、科学、道德、社会心理等方方面面的变化。例如，对风险的“感知”决定了人的思想和行动。风险概念使过去、现在和未来的关系发生了逆转，过去已经无力决定现在，它作为今天经验和行为的归因的地位已经被未来取代了。人类社会也许还会研究历史的经验和教训是什么，但越来越多的话语和讨论是，未来可能发生的危险让我们不应该做什么。同时，风险概念是一种独特的“知识和无知的结合”，人们一方面在既有经验知识基础上对风险进行评估，另一方面又是在风险不确定的情况下决策或行动。因此，普通民众需要依赖专家，因为技术风险没有专门知识予以应对是不可想象的；然而，专家本身又是知识和无知的结合体，经常会对同一个问题持不同或相反的意见。于是，每个人都隐约觉得风险与安全离自己很远，因为不是自己所应思考和所能思考的事情；可又离自己很近，因为时时刻刻关系到自己的生死存亡，必须自己决断和行动。[33]面对无所不在的风险阴影，面对风险转化为巨大灾难的随机性、突发性，国家、企业、非政府组织、家庭、个人等都不可能独立地去承担和处理了。一个主体多元的、合作互补的、复合的风险治理机制，也就成为势所必然的发展选择。[34]
风险社会不同于以往社会的特性，绝不止于这些。有限篇幅也难以充分展示历经二十年发展的风险社会、风险治理理论之堂奥。然而，食品免检制所处的现代社会情境，已经在这样的勾勒之中形成基本的图景，而对食品免检制合理性的评价，不应也不能脱离这个情境。即使中国当今所处的社会有其独特之处，[35]但从19世纪下半叶开始至今，工业化、现代化、全球化已经生根、发芽、成长且不断拓殖，现代性风险也随之愈来愈显著。风险社会理论的以上洞察，在当今中国，找到对应的事实现象，不是什么难事。所以，这一理论作为拷问食品免检制合理性的分析工具，不失其适当性。
如上所述，免检制的扶优扶强、引导消费、减少企业和行政成本、重点治理差劣、摆脱地方干预等动机和目标，不存在明显的合法性危机。市场竞争、有限政府、企业自担风险等都不是绝对的原则，不能断然地以此认定免检制是不正当的。另一方面，免检制采取的实质上属于延长检查周期以及国家选择性抽查的手段，也不像其名称给人的印象那样是完全放弃监管职责，因此，同样不存在明显违反《产品质量法》的合法性问题。而《调查报告》所描述的、免检制的经济效益，在数据上似乎更具说服力，与偶或发生的免检产品质量灾难相比，更像一个常态的、正面的绩效。若对此进行成本－效益分析，似乎更容易得出效益大于成本的结论。甚至，假设没有免检制，政府也不可能对不计其数的产品质量进行全天候、全方位监控，受有限资源束缚而形成的选择性执法会存在，产品质量风险转化为巨大灾难的可能性也会存在。在这个意义上，产品质量灾难与免检制之间并无必然的因果关联。那么，是不是已然倒台的食品免检制，成了“比窦娥还冤”的替罪羊了呢？并不是。如果以风险理论分析之，就可以得出食品免检制是罪有应得的结论。食品免检制之所以要为并非其自身导致的灾难承担骂名、承受猝死的命运，根源就在于它的设计者忽视了风险、风险社会、风险治理的特性。
首先，风险治理的优先次序。食品免检制进入的是一个在当今社会具有高风险性、需要优先予以治理的领域——食品行业。风险的无所不在，并不意味着风险是平均化分布的。风险有高有低，这是常识。因此，对于不同的风险，应当按照一定的原则，排定治理的优先次序（priority）。其中，容易为人所理解的政府治理原则有：（1）最糟糕的最先原则（worst things first），即被认为最严重的问题应当排在最先予以考虑和治理的位置；（2）行政资源最佳利用原则（best use of agency resources），即根据行政资源投入所可能获得的成效（风险减少）来安排优先次序；（3）社会资源最佳利用原则（best use of social resources），即不仅考虑行政资源，还要考虑全部社会资源，根据全部社会资源投入所可能获得的成效（风险减少）来安排优先次序。[36]当然，食品免检本身并不是直接应对食品风险与安全问题的，但是，它毫无疑问是食品监管体系的一个组成部分（食品监管体系又是食品风险治理体系的组成部分），控制食品风险的效果如何，也必然与之有关联。而在整个产品免检制之中引入食品免检，确是忽略了食品行业在当代的高风险性。
由于食品产量和质量需求的激增，加上消费主义对“品尝各种美味”（相对于以往的“克服饥饿、解决温饱”）的助长，工业化不断地推进食品工艺和技术，各种形式的化学制剂被添加在食品之中。更何况，从农田到餐桌的、复杂的食物生产链和供应链中，即便不是由于人为添加，食物也有可能因为土地、水、空气、包装物等的污染，而污染上细菌、病毒、寄生虫、毒素等。世界卫生组织称，食源性疾病发病率呈上升态势，即便是在工业发达国家，每年患食源性疾病的人群比例已经超过30％。在美国，估计每年发生的食源性疾病有7，600万起，住院治疗的有325，000人，导致死亡的有5，000人左右。[37]
免检制即便只是减少抽查频次、延长抽查周期，而非完全放弃监管，也难以在如此高风险的领域内“合法”地站稳脚跟。食品风险本应放在治理的优先位列，[38]食品行业本应加强抽查和监管，却与其它行业一样适用免检制。对于低风险的产品（如电冰箱、洗衣机、剃须刀等），根据产品质量在一定时期内的优劣，决定是否放松检查，或许还可以说是在政府资源有限情况下一种可选择的、有效的风险治理优先次序的安排。然而，不区分产品风险高低，平均主义地适用该项措施，势必会造成高风险领域或产品在更大程度上失去有效的风险控制。
其次，风险的主观性和社会建构性。食品免检制忽略了风险的主观性以及影响风险感知的主观因素，以至于食品质量危机出现时，会成为众矢之的。现代性风险并不完全是物质存在，在相当程度上是由社会定义和建构的。在统计学意义上，风险是某个事件造成破坏或伤害的可能性或概率；而在人类学、文化学意义上，风险则是一个群体对危险的认知，它的作用就是辨别群体所处环境的危险性，由于知识本身是不断变化的，风险也是通过社会过程形成的。[39]因此，风险治理需要应对的不仅仅是客观危险的可能性，还包括风险的社会建构性。忽视了这一点，在一个民主社会或以民主为目标的社会中，风险治理的决策和行动就可能会遭遇更多的批评。
例如，认知心理学上有一个被称之为“可得性启发”（availability heuristic）的原理，它所描述的现象是：最易被想到的事情通常会被认为是最普遍的、最经常发生的事情。提出该原理的著名心理学家特沃斯基（Amos Tversky）和卡尼曼（Daniel Kahneman）做了一个实验，向实验者出示写有男性名人和女性名人的名单，并询问他们名单列的是男性名字多还是女性名字多。在一些名单中，所列男性姓名是非常著名的，人们会认为这份名单上男性名字比女性名字多；相反，在一些名单中，所列女性姓名是更著名的，人们会认为该名单上女性姓名更多一些。可得性启发原理同样会在风险的社会建构中存在。熟悉的风险较之不熟悉的风险，显眼的风险较之不显眼的风险，最近发生的事件较之以往发生的事件，都会被认为更易发生。[40]
若以行业而非单个风险而论，食品行业无疑是最具可得性启发的。“民以食为天”的古训，已经道破了食品在人们心目中的地位。食品是每天都要接触的熟悉物，其关系到生命健康，一旦发生危机乃至灾难性事件，就会让较大范围内的人群极度害怕、担忧，风险无形之中就被放大了。食品免检制恰恰是在这样一个风险更容易被感知、被警惕的领域，其命运也就可想而知了。在免检制的反对者中，大多数都是冲着食品免检而去的。[41]国务院所作的废止免检制决定，也是明确直指食品行业领域。正是屡屡爆出免检食品的质量问题，才使得人们纷纷声讨食品免检制，并进一步把讨伐的声浪延伸至整个免检制。[42]这就是为什么非食品类免检产品较早时候出现问题，并未遭遇如此广泛关注和鞭挞的原因了。[43]
再者，制度本身的风险。食品免检制明显——至少在表面上——欠缺对制度本身风险的评估，尤其是欠缺对制度风险与食品质量风险的“合成风险”的评估。在当今社会，以风险来源为标准，风险可以分为自然风险、技术风险、制度风险、政策或决定风险以及个人造成的风险。[44]任何制度都是人为设计的，以“人为的不确定性”为特征的现代性风险，自然也会经常地附着在制度之上。尤其是，当自然风险、技术风险需要相应的技术、制度予以应对和治理时，后者又可能会产生更大的风险。这就是上文提及的风险社会的循环悖论。
免检制在最初酝酿的时候，设计者表现出来的，是对制度风险缺少足够的警觉。设计理念始终围绕着制度的可能效益，而对其潜在的风险没有给予充分的重视、分析和评估。扶优扶强对那些中小企业会构成怎样的影响？是否会造成不公平竞争？减少企业的受检频次从而减轻企业负担，是否会使得企业放松自我的质量监管？免检产品的资格获取为受益企业减少了打开市场的成本，这个吸引力是否会让企业“跑步（部）前（钱）进”？免检产品资格是否会成为部门或者个别官员寻租和腐败的诱因？引导消费者选择优质产品、减少消费者的交易成本，是否会导致消费者对政府引导的盲目信赖？一旦这种信赖遭遇问题产品的打击，政府权威和信用是否也会受挫？摆脱地方干预，是否会造成免检产品质量问题信息收集的制度性障碍？单靠国家对免检产品的抽查，查得过来吗？结合到食品行业领域，食品安全受世人瞩目，食品风险和灾难的覆盖面广、影响力大，免检食品出了问题，民众的生命健康是否会受到巨大的伤害？民众对此是否会有极端强烈的不满、怨恨与责难？
所有这些问题，都没有确定无疑的答案，但根据经验和知识，又不排除不利答案的可能性。易言之，不排除存在制度风险。当然，风险是依赖不断变化发展的经验和知识建构的。这里的提问，是在免检产品屡出问题、免检制饱受诟病的情形下进行的，似乎有一种“事后诸葛”的嫌疑。然而，免检制毕竟是在评优制废墟基础上设计生成的，若要说当时没有相应的经验和知识，用来提出上述有关免检制制度风险的疑问——哪怕是其中的一部分，实在是难以令人信服。或许，这些问题都已经在当时考虑过，只是在权衡免检制的可能效益之后，仍然不顾制度风险，选择了免检政策，并推广到食品行业领域。不过，当时和之后若干年一边倒的免检制宣传攻势，以及制度风险不断地渐成现实，不免让人置疑当时做过细致认真的制度风险评估和相应的对策方案。
最后，风险治理的分散、复合体系。前文已述，风险治理不可能由国家、非政府组织、企业、家庭、个人独自应对，需要建立一个合作互补的复合体系。在这样的体系中，多元主体应当各自发挥其动力和能力，承担一定的角色。有不少食品免检制的反对者，指责免检如同政府放弃监管，在免检期内，把包袱甩给了消费者，对免检食品的监督主要由消费者来承担，而消费者的有限认知能力，是不可能完成此项任务的；此外，免检制又让那些受益企业放松了食品质量的自我监管。[45]虽然免检食品在免检期内并非完全不接受抽查，但国家毕竟放松了监管。从这个角度而言，食品免检制不符合风险治理复合体系的要求。
这个现象还可以换一个角度观察。免检制的荒谬之处恰恰在于，它一方面看似把风险治理之责更多地推给企业、个人，但另一方面又把风险治理之责集中地揽到自己身上。之所以会这样，就是因为“免检制”、“免检产品”的称谓所致。面对免检产品的质量问题，几乎每个消费者都会质疑：免检产品为什么也会这样？无论免检制的支持者事后如何强辩“免检≠完全不检查”，如何坚称免检是基于政府资源有限而对质量相对稳定的产品减少检查频次，普通消费者也不会耗时耗力地去研究和理解免检制的真实意义，更不用说认同这样的辩护了。
在风险社会，工业化带来的风险不同于传统风险，人们越来越希望公共治理体系（包括国家、公民社会和企业）来应对，而不是以家庭、个人力量去应对。[46]因此，假设没有食品免检制，食品质量危机出现——这是难以完全避免的，消费者不单会通过私法制度，谴责和追究食品生产者和经销者的责任，也同样会在公法维度上质问政府的监管能力。只不过，由于政府并未在事先向市场推荐问题食品，有限政府资源不能确保所有食品在任何时候都是安全的辩护理由，或许可以缓解这样的质问。可是，食品免检制恰恰是在减少抽检频次的同时，负担起了政府向市场推荐优质食品的功能。可想而知，一旦被推荐食品出现问题，政府承受的问责就更大了。在此意义上，食品免检制也是与分散复合治理原理相悖，没有必要地将风险问责集中化了。
总之，食品免检制确立的时候，对食品行业在风险治理优先次序中所处的位置，对风险的主观性和社会建构性以及食品风险的受关注度，对免检制的制度风险以及制度风险与食品质量风险的合成风险，对风险治理的分散、复合体系等，都未给予充分重视和研究。其结果就是，哪怕食品免检制乃至产品免检制再有什么其它方面的绩效，也不会被社会所容忍。
当然，批评一种制度，往往较之建构一种制度，要容易得多。前者只需攻其一点或几点即可完成；后者则要进行系统周全的考虑，包括对制度风险的评估与控制。食品免检制虽然已成历史，但其曾经希望发挥的功能——适当引导市场、摆脱地方保护主义、减少企业和行政负担等，如何与有效控制食品风险的功能，有机地融入到一种建构相对完善的食品风险治理体系之中，将是更为艰巨的任务，笔者将另文论述之。
【作者简介】
沈岿，男，1970年出生于上海，祖籍浙江宁波。现为北京大学法学院副教授，北京大学宪法与行政法研究中心研员。